EL ARTÍCULO 28 DEL ESTATUTO DE ROMA Y EL VELO DE LA IGNORANCIA
La guerra en Colombia es la más larga que ha existido en el hemisferio y tal vez una de las más largas a nivel mundial. Para poder encarar lo que han llamado como el “cierre definitivo del conflicto” se necesita analizar al país como una “continuidad histórica”. Nuestra historiografía nueva o antigua ha periodizado el país y han sido pocos los esfuerzos para analizarla en su integridad (guerras civiles, violencia política y conflicto armado interno). En realidad, nuestra república no ha logrado estructurarse como nación y es posible que se transite por conflictos más complejos para consolidar su finalización. En realidad, tenemos un país donde la multiculturalidad y plurietnicidad no se ha integrado como nación.
Estas hipótesis básicas me sirven de manera macro para significar las dificultades que tiene el país en la búsqueda de que bien se podría denominar como el salto cualitativo de nuestra sociedad a un país inviable política y socialmente a un país viable y reconciliado. Nuestras élites políticas, económicas y militares deben entender que cada decisión que se adopte influye en el futuro para que el ciclo de violencia sistémica y estructurada no se vuelva a repetir. Es precisamente, por no tener una valoración como unidad histórica, que como Sisifo; Colombia repite los ciclos de violencia sistémica. Cada ciclo ha engendrado el Tánatos de la siguiente generación.
Cada uno de los acuerdos suscritos con las FARC debe valorarse y aplicarse en una lógica que mire el pasado. Como unidad histórica, no nos hemos preguntado ¿por qué el proceso de inclusión social y política de los guerrilleros de los años 90, contrario a lo esperado, permitió e incentivó que las organizaciones desaparecieran como estructuras políticas?, ¿por qué a pesar de haberse dado un paso tan trascendental con la Constitución de 1991 el país aceptó una suerte de paralelismo de inconstitucionalidad?, ¿por qué la constitución no logró ser el elemento deslegitimador de la violencia política y por el contrario tuvo que llegarse a los máximos umbrales de degradación para lograr los procesos de paz?
Esta reflexión me permite servir de corolario para analizar un solo aspecto de los acuerdos con las FARC la denominada “responsabilidad del mando superior”, aspecto que debe analizarse en su larga trayectoria histórica dada la multiplicidad de amnistías e indultos aplicados en toda la vida republicana de nuestro país. Cada uno de los acuerdos con las FARC en la realidad no se miran en función de la paz sino en función de la continuidad de la guerra. En la lógica foucaultiana, la política se convierte en la continuidad de la guerra por otros medios y bajo esta óptica no se logrará la erradicación de la violencia sistémica iniciando un nuevo ciclo de violencia política y de exterminio con nuevos eufemismos y estadísticas: pos acuerdo, pos conflicto, neo paramilitarismo, etc. Es tan clara esta lógica que se acude a figuras como el “honor militar”, tan fuertes que la relación de amigo – enemigo son determinadas por sectores en sus análisis en los que se refuerza lo que podríamos llamar como el velo de la ignorancia.
El Estatuto de Roma fue construido reconociendo que muchos hombres, mujeres y niños han sido víctimas de atrocidades que conmovieron la conciencia de la humanidad; donde los crímenes más graves no deben quedar sin castigo y que con él se debe poner fin a la impunidad de los autores, como mecanismo para que tales atrocidades no se vuelvan a repetir. La lógica es muy sencilla si se permite la impunidad a los actores por los hechos más graves, se abre nuevamente un ciclo de violencia política.
La Corte Penal Internacional es un órgano complementario, es decir, solamente actúa si las jurisdicciones nacionales no quieren, no pueden o sustraen a los responsables de los crímenes más graves del ejercicio de la justicia. Cuando un país adopta un marco normativo por debajo de los estándares internacionales no hace otra cosa que alertar al organismo internacional para que se active su competencia y aquí es donde opera el velo de la ignorancia. Con la decisión de no adoptar el estándar establecido en el artículo 28 del Estatuto de Roma se abre el camino para que el organismo internacional, si políticamente lo considera, active su competencia e interprete esta parte del acuerdo como un conjunto de acciones jurídicas y políticas orientadas a la sustracción del ejercicio de la justicia, amnistías e indultos disfrazados y propicie que la responsabilidad de determinados perpetradores quede en la impunidad y se abra por esa vía nuevamente la violencia sistémica.
Ahora bien, ¿en qué situaciones podría operar el organismo internacional? Esta pregunta en mi criterio, ya está resuelta por la propia Fiscalía de la Corte Penal Internacional, ésta ha señalado: Respecto a los responsables de las FARC y el ELN siempre que no se haga una adecuada ejecución de sentencias. En relación con los paramilitares, los casos relativos a personas que contribuyeron a la aparición, consolidación y expansión de estos grupos al margen de la ley y frente a los miembros de las fuerzas armadas; los mandos superiores por la comisión de crímenes como autores, o con respecto a su mando son responsables, especialmente de los denominados “falsos positivos”.
Con su decisión por voluntad propia, nuestras Fuerzas Militares están abriendo el camino para que el organismo internacional actúe casi que de facto; no han entendido la complementariedad positiva de la Fiscalía de la Corte Penal internacional, porque el organismo no actúa si el Estado muestra una voluntad “genuina” de cumplimiento frente sus compromisos internacionales libremente adquiridos. Nuevamente opera aquí la visión según la cual los organismos internacionales son una continuación del enemigo.
El artículo 28 del Estatuto establece la responsabilidad del superior y opera tanto para civiles como para militares, por ejemplo respecto a los ministros y viceministros de Defensa. En relación con hechos ocurridos antes, durante y después de los crímenes más graves; se opera en situaciones como la llamada omisión deliberada: el dejar hacer, dejar pasar. Aquí es muy importante señalar que los denominados falsos positivos llegaron a su paroxismo cuando el hoy Presidente Santos era ministro de Defensa, el informe realizado por el General Suárez (Inspector General de las Fuerzas Militares), Mónica Cifuentes (Asesora del Viceministerio de Defensa) y Carlos Franco Echavarría (Director del Programa Presidencial para los Derechos Humanos) sentaron las bases, además de otras medidas, para la toma de llamado a calificar servicios de 27 militares, entre ellos, varios generales no todos responsables de los falsos positivos y de la implementación de 11 medidas por parte de las Fuerzas Militares; esto es lo que se llama en el Derecho Internacional Penal como: contramedidas.
Una posible intervención de la Fiscalía de la CPI operaría en relación con los superiores militares y civiles por hechos ocurridos, antes de la adopción de las medidas señaladas y posteriores a éstas. Si resultan en impunidad por no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, sin adoptar todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión y poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.
La inclusión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional Humanitario como marco de interpretación en los acuerdos es una garantía del Estado respecto a la actuación de los organismos internacionales en su voluntad genuina y de buena fe para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Los jueces, independientemente de la inclusión o no de los marcos jurídicos en los acuerdos, tienen que emitir sus fallos con fundamento en el bloque de constitucionalidad. Al no hacer precisión por ejemplo con la tipificación de los delitos y crímenes – principio de legalidad – y el propio artículo 28, se dejan vacíos jurídicos que generan un nivel de inseguridad jurídica tal y como ha venido sucediendo con la jurisdicción de justicia y paz, abriendo las puertas para que operen los organismos internacionales como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Igualmente, los militares no se han percatado que adoptar el Derecho Operacional como marco de aplicación e interpretación normativa pude ser de por si problemática para ellos mismos, toda vez, que éste fue adoptado recientemente, a penas cuando Sergio Jaramillo fue viceministro. ¿cuál será la fuente del derecho operacional aplicable, por ejemplo, en la vigencia de la Directiva 019 o los manuales de contrainsurgencia claramente violatorios de derechos humanos?
Dos reflexiones finales: i) algunos militares querrán someterse a la jurisdicción especial para efectos de obtener los beneficios de los acuerdos, otros eventualmente pueden ser llamados por la jurisdicción Especial caso en el cual gozarán de todas las garantías judiciales establecidas, que están incluidas en el Derecho Internacional. Si se toma como fuente de interpretación el marco normativo, igualmente se puede ocurrir en que otros quieran que sus casos sean revisados por la jurisdicción buscando una mejor suerte de tercera instancia y otros seguirán en el camino de la jurisdicción ordinaria con las consecuencias que ello implica; y, ii) El Estado debe analizar la opción de establecer una agenda de cooperación con la Fiscalía de la Corte Penal Internacional como lo está haciendo con el Consejo de Seguridad con fundamento en la complementariedad positiva.
Carlos Julio Vargas Velandia
Asesor Independiente. Ex asesor Embajada de los Estados Unidos en Colombia, Programa Presidencial para los Derechos Humanos, PNUD, entre otros. Catedrático Universitario.